不同于传统刑事犯罪危害结果显而易见，多数经济犯罪危害结果是非显性的，甚至是无感式的。这一情形造成了以危害后果归责出现了解释力上的不足，比如进行内幕交易行为但却亏损了的情况下，如果按危害后果归责，则难圆其说。是以，以归责为导向，紧扣行为和责任之间的刑法因果关系主线，进行探讨内幕交易案件可罚性的原理和依据，具有必要性。之所以作上述介绍，是因为内幕交易归责问题或者说内幕交易刑法因果关系判断问题不仅是为后面章节解读《司法解释》规定的内幕交易监管下的豁免情形的法律逻辑所进行的叙述铺垫，也关系着对于相关交易行为罪与非罪判定，实质上干系公诉与辩护两方面工作。
一、“利用内幕信息”是否应当纳入内幕交易罪犯罪构成要件评价？
“利用内幕信息”是否是内幕交易主观要件的认定范畴是一个有争议性的问题，这个问题可被概括为“利用与知悉之争”。不仅国内对此有不同观点，成熟资本市场对此也未形成一致意见。“要追究行为人的内幕交易责任，控方或原告除了要证明其知悉所拥有的信息是内幕信息外，是否还须进一步证明被告的交易行为与其所拥有的内幕信息之间具有必然因果关系（abut-forcausation），或者被告实际利用(use)该内幕信息而实施交易行为？”存在争议的原因很复杂。一方面，如果持“利用”要素必要说的观点，细分后，“利用”因素是主观要件要素，还是行为归责意义上的刑法因果关系要件，又有不同的解释方面；如果否定“利用”要素必要说，则似乎也满足构成犯罪构成要件——内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息敏感期内，交易目标证券，如果没有法定出罪理由，具有刑事责任能力，则构成犯罪。另一方面，“利用”要件到底是主观的构成要件要素，还是客观的构成要件要素，还是应当纳入刑法因果关系评价范围进行评价，都没有确定的结论。
（一）何处安放“利用内幕信息”这一要件？
标题已经表明了本文对于“利用内幕信息”要素持必要观点，需要进一步讨论的是“利用”要素应当纳入构成要件的哪个方面，或者和构成要件是什么样的关系？
“构成要件”也叫“犯罪构成”，最初形成于13世纪意大利宗教裁判，法官必须首先进行一般纠问，以查清证实犯罪事实，尔后才可以针对特定的犯罪嫌疑人进行讯问（特别纠问）。直至19世纪初，德国著名法学家费尔巴哈(P.V.Feuerbach)、斯鸠比尔（C.C.Stubei）才明确把犯罪构成作为刑法实体意义上的概念来使用。
1．部分构成要件理论介绍
（1）传统四要件构成理论
传统四要件犯罪构成理论在我国司法实务中可谓根深蒂固，原因是新中国建立之初，因缺乏立法经验，大量借鉴了前苏联和东欧社会主义国家的刑事立法模式，法学教育也均在此影响之下开展。四要件犯罪构成理论认为，衡量行为是否构成犯罪，要看四个方面，包括主体方面、客体方面、主观方面、客观方面。主体是指行为人，客体是指行为所侵害的刑法所保护的法益，主观是行为人主观上的态度，客观是行为人的具体行为。
传统四要件犯罪构成理论虽然在特定历史时期对我国刑事司法活动作出过贡献，但其也存在诸多重大不足。比如，因为不能区分违法和责任，关于共犯从属的范围、刑法中的认识错误等深层次问题，四要件构成理论是无法较好解决的。
（2）德日新的犯罪构成理论
目前，大陆法系国家的构成要件理论一个比较有影响力的构成要件理论是德日三阶层理论，陈兴良教授在年复旦大学出版社出版的《刑法学》教科书中对此有介绍，刘宪权教授在年上海人民出版社出版的《刑法学》教材中更是明确德日三阶层犯罪构成理论是当前大陆法系国家构成要件通说。该说认为，犯罪的成立必须满足三个条件：构成要件该当性（符合性）、违法性和有责性，三个条件之间是层次关系。构成要件该当性是行为符合了刑法条文中形式上的构成要件，原则上具有违法性和有责性；违法性其实是是否存在诸如依法履行职务、正当防卫、紧急避险等违法阻却事由；有责性是行为人是否有刑事责任能力，是否具有法律意义上的因果关系，行为具备处罚的条件，如是否存在罪轻不起诉的条件，审判时行为人是否死亡、注销？其理论来源于贝林格的犯罪构成理论。贝氏认为，任何犯罪成立都必须具备这样六个条件：（1）行为；（2）行为符合构成要件；（3）行为是违法的；（4）行为是有责的；（5）行为有相应处罚的规定；（6）行为具备处罚的条件。
（3）其他犯罪构成理论简介
在对传统四要件构成理论的反思中，我国学者也形成了诸多新的犯罪构成理论，诸如陈兴良教授早期提出的“罪体-罪责-罪量”三阶层体系；张明楷教授提出的“违法-责任”二阶层犯罪构成体系；黎宏教授提出的“犯罪客观要件、犯罪主观要件”二阶层体系；周光权教授提出的“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件”三阶层体系。详见各位教授的有关专著和文章，由于本文篇幅所限，仅在传统四要件犯罪构成理论和德日新三阶层犯罪构成理论中讨论相关问题，本文不再对上述理论进行展开叙述，但上述理论在我国刑法犯罪构成理论的发展中仍具有各自独特的价值和可采性。周光权教授在其文章中有精彩概括。
2.传统四要件犯罪构成理论如何评价内幕交易之“利用”要素
传统四要件构成理论中，主体要件仅要证明行为人知悉内幕信息，客观要件要证明的内容有两方面，一方面是特定身份型和积极联系型主体，均需要证明交易行为异常来认定相关行为符合内幕交易的客观方面，某种意义上来说，这也完成了对主体身份适格的证明。法定的内幕信息知情人，要证明知悉内幕信息的过程，还要证明行为人存在目标证券的交易行为；另一方面，要证明相关交易处于内幕信息敏感期之中。而内幕交易犯罪构成的主观方面之主观故意和客体方面之侵害的法益，往往不需要证明。是以，在传统四要件犯罪构成理论中，“利用内幕信息”不是控方的独立证明要件，而是辩方援引《内幕交易司法解释》第四条规定的豁免情形而作的出罪抗辩，证明责任倒置。可以看出，在传统四要件犯罪构成理论中，“利用内幕信息”不在构成要件体系内，而是权利源于法律规定的一种抗辩要件。
3.德日新三阶层犯罪构成体系中“利用内幕信息”因素的评价
在德日新三阶层犯罪构成体系中，主体、行为、结果被认为属于构成要件该当性层级的评价范围，也即实务中按照四要件构成理论公诉方完成犯罪构成证明责任的，在三阶层犯罪构成理论中，会被认为完成了基础的、形式上的证明责任。在此情形下，推定行为人的行为具有违法性和有责性，该种推定将维持刑事侦查和诉讼活动的进行。在接下来的刑事司法活动中，公诉机关还要审查和证明行为具有违法性、行为人满足有责性的构成要件，这是因为构成要件未完成，在移送审查起诉和提起公诉两个环节，侦查机关和公诉机关均应达到的证明内容，并达到一定的证明标准。在违法性的构成要件的证明过程中，权利机关的工作内容之一即是要听取或主动审查行为人是否符合《内幕交易司法解释》第四条所规定的豁免情形，并作出认定。通过对豁免条件的粗略解读，不难看出，未“利用内幕信息”而进行交易是本条第（二）（三）（四）项的内容的核心要义，未利用内幕信息属于违法性的阻却事由。在确认行为人的行为不具有违法性构成要件时，则表明对相关行为犯罪构成的认定工作应当以非罪认定而告终。
综上，在传统四要件犯罪构成理论下，内幕交易罪与非罪的判定缺乏解释性地被安放在控辩对抗环节之中，虽然这也很难认定是实体问题程序化的尴尬，但在侦查机关和公诉机关偏向打击惩治犯罪的职能定位下，至少在审判以前，及时出罪的可能性被降低了。但若依据德日新三阶层犯罪构成理论，完整的犯罪构成要件则是侦查和检察机关工作环节中应当予以审视的问题，从保障人权的角度，具有更大的制度价值。
（二）为什么需要“利用内幕信息”的构成要件要素？
“费尔巴哈从罪刑法定原则出发，把刑法条文上的犯罪成立的要件成为犯罪构成，认为‘犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的主客观要件的总和’。”
具体到内幕交易罪来说，在一些法域和法庭中，有的持否定“利用内幕信息”要素必要说的观点，比如：澳大利亚、美国第二巡回法庭、我国台湾省等均否定利用内幕信息是内幕交易案件的必要构成要素。但如果认为“罪与非罪”是一个行为的评价，而不是行为内部的对抗，那么犯罪嫌疑人/被告人的符合法定出罪条件（包括“未利用内幕信息”）的抗辩就应当是实体内容，且应当属于控方职责范围内主动审查的内容。
在上海第一中级人民法院审判委员会撰写的《证券内幕交易犯罪案件的审理思路和裁判观点》（年7月23日）中，该院在审查内幕交易客观行为项下，审查交易行为和内幕信息之间是否存在关联性的时候，指出“如果法院综合审查确认存在异常交易的，则需让行为人说明有无正当理由或者信息来源，若不符合《解释》第4条规定的正当性标准，应认定交易行为与内幕信息之间存在关联性。”很明显，法官在审判时确有将“利用内幕信息”作为交易行为与内幕信息之间的因果关系进行考察，作为行为的客观方面进行查证。但略微遗憾的是，因欠缺对“利用内幕信息”构成要件必要说的体系建构，使得该观点的程序价值未充分得到体现。
利用内幕信息必要说的理论基础不仅仅是犯罪构成理论之于内幕交易罪中的逻辑自洽，还包括内幕交易行为的欺诈性。美国联邦第十一巡回法院年3月审理的SECv.Adler案中，联邦地方法院审理认为，被告的交易行为是根据已有的交易计划而作出，与内幕信息之间无因果关系，遂作出对被告有利之判决。原告SEC不服，向第十一巡回法庭上述。第十一巡回法庭支持了地方法院的判决，认为法律之所以禁止内幕交易，是在规制具有欺诈故意的行为，因此行为人必须根据内幕信息实施证券交易，即利用该信息才可能获得不法利益并构成欺诈。然而，原告SEC主张的“知悉+交易”标准未必能够将禁止内幕交易法律规制的对象限缩于欺诈行为，却可能讲不具有违法意图的行为牵扯进来，从而导致规制犯罪的不当扩大。
当然，如果以“披露否则戒绝交易”原则来审视该要件，则又有可能得出相反结论。即处于平等获得信息的价值考虑，内幕信息知悉人，在知悉该内幕信息后，便负有“披露否则戒绝交易”义务，否则应受处罚。但该理论又牵扯到（1）内幕信息知悉人是否要是发行人内部人？（2）对于被动知悉内幕信息的人，其是否也负有披露义务？（3）在先协议义务和披露否则戒绝交易义务之间的位阶关系如何界定？这些问题也都干系着“利用”要件的基础理论的选择。在证监会行*处罚委的对王瑞萍内幕交易案的案例解析中有明确的观点展示，针对行为人提出的自身交易具有非全仓买入、且并非低价买入高价卖出，不符合内幕交易行为特点的特点，行*机关开宗明义指出“王瑞萍作为内幕信息知情人，在本案内幕信息敏感期内买入‘斯米克’股票，已构成违法。”后又对行为人交易行为的异常性进行了判断，指出“王瑞萍关于其交易‘斯米克’股票系不符合内幕交易行为特征的辩解，与事实和法律不符。”可见，在监管工作中，至少在行*处罚案例中，“披露否则戒绝交易”义务是法定义务，具有优先性。
（三）归责目的下“利用”要素与“知悉”要素的应当关系
如果说犯罪构成是犯罪成立要件的总和，那么归责便是目的，即在认定行为人基于什么被定性为犯罪的情况下，进一步确定行为人的责任和刑罚。内幕交易案件中，否定“利用”要素必要说的观点大抵基于两种考量，一是出于管理便宜主义，一是出于行为无价值理论。对此，澳大利亚公司与市场咨询委员会的解释足以释明。该会认为，“要求内幕交易主观要件应当具备动机要素是无效率的，徒增控方或原告的证明困难，进而为禁止内幕交易法律的实施制造额外的严重障碍，亦与资本市场的公平原则相违背。”本人对域外法是没有研究的，但不可否认的情况是上述观点有的是行*监管层面上的态度。究竟于刑法、于国内法，应当持一个什么态度呢？“刑法权基础”和“刑法目的”作为手段和目的统一于刑事司法活动中。基于归责的目的和责任主义原则，我们既不能失于考察行为人“知悉”内幕信息的客观事实，又不能简单以证明责任的难以完成而忽略了推定“利用”而造成的冤假错案的可能。那么，内幕交易案件中，基于案件的特殊性（体现在证据搜集和固定方面）和法律对于认定犯罪的基本要求（主要是诉讼法关于证明责任的分配和证明标准的要求），“知悉内幕信息”和“利用内幕信息”应当是个什么关系，是这个项下我们着重回答的问题。
1.刑法因果关系中的归因与归责。
归因与归责是因果关系理论中的两个方面。陈兴良教授较早地提出刑法因果关系应当包含事实因果关系和法律因果关系，事实因果关系判断是“归因”，法律因果关系判断是“归责”，归因是归责的依据，归责是归因的目的，进一步指出刑法因果关系要解决的是归责问题，而非归因问题。并明确指出因果关系判断不能脱离犯罪构成来讨论，介绍了德国客观归责论作为刑法因果关系新学说的创新之处，“客观归责是从动态即从可归责性的角度来考察刑法因果关系，这是它较之相当因果关系的创新之处。更为重要的是，客观归责论以禁止的危险作为归责基础，并由此展开其观点，使相当性的判断具有实体根据。在这个意义上，可以说客观归责论在一定程度上超越了社会经验法则的这种过于抽象的标准，而是结合构成要件加以判断，从而使得相当行的判断在构成要件层面上得以实现。”
2．我国现行“知悉要件”与“利用要件”的构成模式
依据我国现有法律，内幕交易刑事案件中，“知悉内幕信息”会被列入客观要件进行证明，有的观点认为是主观要件的证明内容，但总是需要客观证据证明之，而“利用内幕信息”可能会被列入因果关系中证明，以“知悉+异常交易”来推定存在“利用”的情况，并采用接受反驳的方式，将证明责任转给行为人，要求行为人提供完全排除因果关系的证据，进而阻却因果关系，实现出罪。这种模式在制度上兼顾效率和公正，具有优越性。但在一些极端案件中，在实务层面容易出现法律效果的差池。按照陈兴良教授观点，知悉内幕信息是交易结果的归因，结果归因是结果归责的客观基础，从逻辑上来说，知悉要件仅为利用要件的必要但不充分条件。也就是说，确实存在知悉但没有利用的情形，比如《司法解释》第4条所规定的出罪情形。那么一个问题就是，《司法解释》所规定的出罪情形是否全面？或者说第4条第（四）项规定的“有其他正当理由或正当信息来源的”这个出罪情况还应当包括哪些方面？从辩护角度出发，又应当如何搜集证据和组织证据体系？比如假使在下面的案例中，行为人的抗辩在实务中有无出罪机会？
行为人是某上市公司员工（非证券法规定的内幕信息知情人），长期